L’article proposé aujourd’hui concerne une Directive européenne, surnommée «DSP2», imposant certaines obligations en matière de paiements en ligne, dont les implications sont parfois mal comprises.
Article rédigé pour la FFPMI par Joëlle Verbrugge, Avocate pratiquant le droit de la photographie & Photographe.
Vous faites appel à une plateforme qui sert d'intermédiaire technique entre vous et les acheteurs de vos photographies ? Vous êtes concernés !
Vous faites appel à une plateforme qui sert d'intermédiaire technique entre vous et les acheteurs de vos photographies ? Vous êtes concernés !
DSP2, de quoi s’agit-il ?
Le 25 novembre 2015 fut votée au Parlement européen et au Conseil une Directive n°2015/2366 « concernant les services de paiement dans le marché intérieur », dont la version consolidée date du 23/12/2015 (Texte complet de la Directive ici – 93 pages en pdf), surnommée « DSP2 », qui remplaçait et complétait une première Directive antérieure sur le même sujet. La Directive DSP2 entra en vigueur pour certaines de ses dispositions en janvier 2018, d’autres ayant été décalées une première fois en septembre 2019 puis, en raison notamment de la Crise Covid, jusqu'à fin 2020.
La finalité de cette Directive européenne est de protéger en premier ordre les consommateurs qui effectuent des achats en ligne, mais également les commerçants qui proposent des biens et des services et ce :
- en unifiant les réglementations nationales qui ont été votées dans différents États membres
- en limitant la possibilité des vendeurs de facturer des frais aux acheteurs lors de l'utilisation de certains moyens de paiement
- en renforçant les exigences de transparence et d'information des prestataires de services de paiement même lorsque ceux-ci se trouvent en dehors de l'Espace économique européen
- en incluant de façon obligatoire les plateformes de commerce électronique, que certains États, auparavant, excluaient des mesures protectrices instituées en faveur des internautes.
La Directive ne s’applique que pour les paiements électroniques, et ne concerne pas les éventuels paiements par chèque (par ailleurs disparus dans certains pays).
Comme tout texte européen, la Directive a ensuite été transposée en droit français, en deux étapes :
- Loi n°2016-1321 du 7 octobre 2016 dite « loi pour une république numérique ». Cette loi est difficilement lisible, dès lors qu’elle se contente d’ajouter (ou parfois de supprimer) des dispositions dans différents autres textes et essentiellement, en ce qui concerne le sujet qui nous occupe, le Code monétaire et financier, dont différents articles sont modifiés ou créés par l'article 94 de la loi.
- L'ordonnance n°2017-1252du 9 août 2017 dont la lecture est tout aussi ardue, et qui modifie également en différents points le Code monétaire et financier.
Les premières mesures évoquées
Avant d'aborder la principale mesure prévue par ces différentes dispositions, rappelons également que cette Directive DSP2 et sa transposition en droit interne ont pour effet :
- D'abaisser la franchise des consommateurs en cas d'opération frauduleuse par un tiers lorsqu'une telle franchise est applicable.
- De renforcer le système de sécurité notamment par une authentification forte chaque fois que l'accès au compte de paiement en ligne est demandé, ou qu'une opération de paiement est effectuée par voie électronique, ou encore qu'une action est exécutée qui présente un risque de fraude.
Je ne rentre pas dans le détail des exceptions ponctuelles prévues par la loi et l'ordonnance.
La principale création de la Directive DSP2
Partant du constat que les banques, dans leur conception historique, ne sont plus les seules structures à recevoir des paiements, puisque de nouvelles startups de la Finance sont apparues depuis plusieurs années – Paypal en est un bon exemple, déjà ancien, rejoint aujourd’hui par de nombreux autres systèmes. Mais partant, aussi, de la nécessité de sécuriser les procédures de paiement et de redistribution des fonds, la Directive DSP2 crée deux nouveaux types d'intervenants :
- Les « Prestataires de services d'information sur les comptes » (PSIC) ou « Account Information Service Providers » (AISPs).
- Les « Prestataires de services d'initiation de paiement » (TPP) ou « Payment Initiation Service Providers » (PISPs)
Une appellation les rassemble tous deux sous le vocable « Prestataires de services de paiements » (PSP) ou en Anglais « Third Party providers » (TPP). Je ne rentre pas dans le détail des attributions de chacun de ces deux intervenants, puisque celui-ci ne modifierait pas les explications qui vont suivre.
Lorsqu’un tiers intervient dans un processus de paiement qui est effectué par l’intermédiaire d’une plateforme, son rôle sera de conserver l’argent sur un compte dédié (compte séquestre) jusqu’à réalisation de la commande et confirmation par l’acheteur de la réception de celle-ci, puis de débloquer l’argent en le ventilant, lorsque cela est nécessaire entre le commerçant (notamment le photographe) et la plateforme s’il est prévu que celle-ci perçoive une commission ou un intéressement quelconque. La source de cette obligation de créer un compte séquestre n'est pas aisément identifiable dans l'arsenal des dispositions européennes et internes.
Elle peut être déduite notamment de l'article 10 de la Directive européenne, qui prévoit des exigences en matière de protection des fonds en interdisant que les fonds issus d'un paiement effectué en ligne soient mélangés avec les fonds d'autres personnes physiques ou morales que celles pour lesquelles ils sont détenus. À cette fin, l'article 10 prévoit que les fonds versés doivent être déposés sur un "compte distinct", mais autorise malgré tout qu'ils soient, à la place, "investis en actifs à faible risque, liquides et sûrs" (Directive, Art. 10.1.a)) et exige qu'ils soient couverts par une police d'assurance. Cette modalité ensuite transposée dans l’article L522-17 du Code monétaire et financier.
En quoi tout cela concerne-t-il les photographes ?
Ces règles peuvent concerner, par exemple, les photographes de mariage pour la vente des tirages aux mariés et à leurs familles, les photographes scolaires, mais aussi potentiellement la vente de tirages d’art via une plateforme dédiée, etc. En d’autres termes, toutes les hypothèses dans lesquelles un photographe fait appel à une plateforme qui servira d’intermédiaire technique entre lui et les acheteurs de ses photographies, sous quelque forme que ce soit.
Notons d’emblée que le photographe lui-même n’est PAS, dans cette configuration, le « Prestataire de service de paiement », et que les obligations ne pèsent que sur les plateformes (« market places ») qui devront choisir entre l’une des trois possibilités suivantes :
- Demander un agrément pour jouer elles-mêmes le rôle de Prestataire de services de paiement.
- Dans certains cas, elles peuvent être exemptées de cet agrément :
o Soit de plein droit, lorsque les conditions prévues par l'article L521-2 du Code monétaire et financier sont remplies, à savoir
> Lorsque les paiements reçus le sont en contrepartie d'acquisitions de biens ou de services :
· Fournis dans les locaux de l'entreprise
· ET pour un « éventail limité » de biens ou de services
Il restera à déterminer ce que pourrait être cet « éventail limité » de biens ou de services.
> ET que le total des opérations de paiement des 12 mois précédents n'excède pas 1 millions d'euros.
o Soit lorsqu’elles en font la demande, ce qui les contraindra à suivre une procédure qui peut également prendre du temps mais leur permettra ensuite de gérer les paiements à l’aide du compte ouvert auprès de leur propre banque, et de justifier d’une telle exemption d’agrément.
- Enfin, elles peuvent aussi choisir de travailler avec un prestataire externe qui, lui dispose de l’agrément nécessaire, ce qui bien sûr impliquera des coûts supplémentaires.
Vous l’aurez compris, les dispositions de la DSP2 ainsi que du droit interne sont relativement techniques. Au risque de me répéter, les vérifications sont à faire par les « market place(s) » elles-mêmes.
Auprès de quel organisme la plateforme doit-elle effectuer ses démarches ?
Les démarches effectuées par les plateformes dont le siège d’exploitation se situe en France - si elles souhaitent gérer elles-mêmes les paiements - le auprès de l'Autorité de Contrôle Prudentiel et de Résolution (ACPR - https://acpr.banque-france.fr/), émanation de la Banque de France. L'ACPR est chargée de la surveillance de l'activité des banques et des assurances en France et étend donc son activité aux nouveaux acteurs que sont les startups financières.
C’est également à cette autorité que sera demandée une éventuelle exemption d’agrément si la plateforme se trouve dans les conditions pour l’obtenir.
Comment savoir si la plateforme par laquelle vous souhaitez vendre vos photos a effectué des démarches auprès de l’ACPR ?
Il existe un registre (« Regafi ») consultable en ligne (https://www.regafi.fr/spip.php?rubrique1). L’Autorité Bancaire Européenne (ABE) centralise ensuite les liens des différents registres établis sur le territoire de l'UE à l'adresse https://www.eba.europa.eu/risk-analysis-and-data/credit-institutions-register. Ce registre semble toutefois ne concerner que les structures qui ont obtenu une exemption.
Avec le nom de la société qui exploite la plateforme de votre choix, vous pourrez si vous le souhaitez trouver les informations à jour lorsqu’une démarche a été faite par cette « market place ».
Si aucun résultat ne remonte, cela peut signifier :
Si aucun résultat ne remonte, cela peut signifier :
- Soit que la structure n’est pas admissible aux exemptions, et dès lors qu’elle est soumise à la procédure et qu’elle a fait le nécessaire, par exemple pour faire appel à un prestataire de paiement.
- Soit qu’elle n’a rien fait du tout.
Le plus simple est donc que le photographe questionne la plateforme avec laquelle il envisage de travailler, mais il n’est pas, lui-même, une autorité de contrôle susceptible de prendre des sanctions ou d’exiger une réaction quelconque de la part d’une plateforme ou d’un de ses propres concurrents.
Il prendra par contre ses décisions en connaissance de cause, en fonction des explications données dans cet article.
En guise de conclusion
Le photographe ne peut donc pas se substituer aux organes étatiques de contrôle, mais doit, par contre, être conscient des obligations qui pèsent sur les « Market Places » à qui il pourrait confier un rôle d’intermédiaire dans certaines opérations de vente de photographies et de collecte de l’argent généré par cette activité.
L’interlocuteur du photographe sera la plateforme elle-même, qu’il pourra interroger sur la mise en conformité avec ces obligations ou, si la plateforme en est exemptée, la raison de cette exemption.
Joëlle Verbrugge